GEREKTİĞİ HALDE SERMAYE ŞİRKETİNİN İFLASINI İSTEMEME SUÇU HAKKINDA

-HUKUK BÜLTENİ-

                                               BÜLTEN TARİHİ: 16/12/2020

1) GİRİŞ

6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu (“TTK”) uyarınca sermaye şirketleri açısından kabul edilen temel ilke, şirket ortaklarının mali açıdan şirket alacaklılarına karşı kural olarak yalnızca şirkete koymayı taahhüt ettikleri sermaye oranında sorumlu olmasıdır. Bu nedenle kanun koyucu, sermayenin korunması ilkesine özel önem atfetmiş ve şirketlerin borca batıklık durumunun ortaya çıkması halinde birtakım önlemlerin alınmasını şart koşmuştur. Zira borca batıklık halinde söz konusu şirketin borç ve taahhütlerini gereği gibi yerine getirebilmesi mümkün olmayacaktır. Bu doğrultuda 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu’nda (“İİK”) sermaye şirketleri ve kooperatiflerin iflası özel olarak düzenlenerek iflası istemekle yükümlü olanların bu yükümlülüğü yerine getirmediği takdirde tabi olacağı cezalar açıkça sayılmıştır. İşbu çalışmada gerektiği halde sermaye şirketinin iflasını istememe suçu; maddi-manevi unsurları ve uygulanan prosedür kapsamında incelenecektir.

2) KANUNİ DÜZENLEMELER

İİK’nın “Sermaye Şirketleri ile Kooperatiflerin İflası” başlıklı 179’uncu maddesi:

“Sermaye şirketleri ile kooperatiflerin, aktiflerin muhtemel satış fiyatları üzerinden düzenlenen ara bilançoya göre borca batık olduğu idare ve temsil ile vazifelendirilmiş kimseler veya şirket ya da kooperatif tasfiye hâlinde ise tasfiye memurları veya bir alacaklı tarafından beyan ve mahkemece tespit edilirse, önceden takibe hacet kalmaksızın bunların iflâsına karar verilir. Türk Ticaret Kanununun 377 nci ve 634 üncü maddeleri ile 24/4/1969 tarihli ve 1163 sayılı Kooperatifler Kanununun 63 üncü maddesi hükmü saklıdır.”

hükmünü içermektedir. Aynı Kanun’un “Sermaye Şirketlerinin İflasını İstemek Mecburiyetinde Olanların Cezası” başlıklı 345/a maddesi ise:

“İdare ve temsil ile görevlendirilmiş kimseler veya tasfiye memurları, 179 uncu maddeye göre şirketin mevcudunun borçlarını karşılamadığını bildirerek şirketin iflasını istemezlerse, alacaklılardan birinin şikâyeti üzerine, on günden üç aya kadar hapis cezası ile cezalandırılır.”

hükmü ile gerektiği halde sermaye şirketinin iflasını istememe fiilini suç olarak düzenlemiştir.

Borca batık olma kavramı, şirket varlıklarının bilânçoda defter değerleriyle değil gerçek değerleriyle (hem işletmenin devamlılığı esasına göre hem de muhtemel satış fiyatlarıyla) değerlemeye tâbi tutulmaları durumunda dahi şirketten alacaklı olanların, alacaklarını alamamaları, yani şirketin kısa ve uzun vadeli borç ve taahhütlerini karşılayamaması demektir. Bu yönde işaretlerin ortaya çıkması halinde şirketin yönetim organı  -yani anonim şirketlerde yönetim kurulu, limited şirketlerde müdür ve müdürler kurulu, şirket tasfiye halindeyse tasfiye memurları- yukarıda zikredilen kanun hükümleri uyarınca aktiflerin muhtemelen satış fiyatları üzerinden bir ara bilanço çıkartmakla yükümlüdür. Ara bilanço borca batıklık durumunu tespit eder ise kural olarak yönetim kurulu, bu durumu şirket merkezinin bulunduğu yer asliye ticaret mahkemesine bildirir ve şirketin iflasını ister (TTK m. 376/3).

Gerektiği halde iflas istememe suçu, takibi şikâyete bağlı olan bir suçtur. Şikâyet süresi İİK’nın 347’nci maddesinde belirlenmiştir:

“Bu Bapta yer alan fiillerden dolayı şikâyet hakkı, fiilin öğrenildiği tarihten itibaren üç ay ve her halde fiilin işlendiği tarihten itibaren bir yıl geçmekle düşer.”

Fiilin işlendiği tarihin belirlenmesinde, bilirkişi raporu uyarınca zorunlu iflas isteme şartlarının gerçekleştiği tarih esas alınacaktır. Bu tarih, şirketin pasifinin aktifinden fazla olduğunun anlaşıldığı tarihtir. Yargıtay, “…Hükme esas alınan bilirkişi raporunda borçlu şirketin 2009 yılı itibariyle iflasının istenmesi gerektiği anlaşılmakla, şikâyet tarihi nazara alındığında İİK'nın 347. maddesinde belirtilen 1 yıllık şikâyet süresi dolduğundan, müştekinin şikâyet hakkının düşürülmesine karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde mahkumiyet kararı verilmesi”[1]nin bozma sebebi sayılması yönünde hüküm kurmuştur.

Ayrıca, şikâyet tarihi itibariyle borca batıklık durumunun devam ediyor olması da gereklidir. Nitekim Yargıtay aynı kararda, incelemede izlenmesi gereken yolu “İK'nın 345/a maddesindeki suçun oluşabilmesi için, aynı Yasanın 179 ve 6762 sayılı TTK’nun 324. maddesinde öngörülen koşullarda şikayet tarihi itibariyle şirketin aktif ve pasif durumunun belirlenerek sonucuna göre şirketin iflasının istenmesi şartlarının bulunup bulunmadığının tespit edilmesi gerektiği cihetle; öncelikle borçlu şirketin kayıtlı olduğu vergi dairesinden muhasebecisi belirlenip buradan veya zabıta marifetiyle ticari defterler temin edilip, şikayet tarihi itibariyle borçlu şirket hakkındaki kesinleşmiş icra takip dosyaları getirtilerek, bu dosyalardaki mevcut borçlar şirketin pasifine eklendikten sonra borçlu şirkete ait ticari defterler, bilançolar ve banka hesapları üzerinde karşılaştırmalı olarak bilirkişi incelemesi yaptırılması, ticari defterler ve diğer deliller bu şekilde de temin edilemediği takdirde bilanço ve dosya içerisindeki mevcut deliller üzerinden bilirkişi incelemesi yaptırılıp, şikayet tarihi olan 12/01/2011 tarihi itibariyle şirketin iflasının istenmesi şartlarının oluşup oluşmadığı saptanıp, sonucuna göre sanığın hukuki durumunun tayini…”[2] olarak belirtmiştir.

3) SUÇUN UNSURLARI

Görevli Mahkeme: İcra Ceza Mahkemesi’dir. Şirket hakkında Asliye Ticaret Mahkemesi’nde iflas davası açılmış olması şartı aranmaz. Şöyle ki “…Ceza yargılamasının, ticaret mahkemesine iflas davası açılması koşuluna bağlanması, suç ile korunan hukuki değerle bağdaşmadığı gibi, eylemleri de büsbütün cezasız bırakma sonucunu doğurur. Burada icra mahkemesince yapılan işlem, şirket veya kooperatifin iflasına karar vermek olmayıp, iflas koşulları doğduğu halde bunun istenip istenmediğinin saptanmasından ibarettir.”[3] Sanıklar şikâyetten sonra Asliye Ticaret Mahkemesi’nden şirketin iflasını istese dahi suça etki etmeyecektir.[4]

Yetkili Mahkeme: İcra takibinin yapıldığı yer İcra Ceza Mahkemesi’dir.

Suçun Maddi Unsuru: Suç, bir sermaye şirketinin pasifinin aktifinden fazla olduğu halde şirketin iflasının yetkili organları tarafından istenmediği takdirde oluşur. Suçun oluşabilmesi için, borçlu sermaye şirketi hakkında yapılmış bir icra takibi olmalı, ayrıca yapılan bu takibin kesinleşmesi gerekmektedir.

Suç tarihi itibariyle, sermaye şirketini idare ve temsil yetkisinin kimde olduğu, ticaret sicil memurluğundan sorulmalıdır. Yani şirket yetkilisi ve müdürünün kimler olduğu öğrenilmelidir. Gelecek cevap ile şikâyet edilen kişi veya kişilerin aynı olması gerekmektedir.

Sermaye şirketinin iflasını istememe suçundan dolayı şikâyet üzerine açılan davada, şirket defter ve kayıtları incelenerek, şikâyet tarihi itibariyle isnat edilen suçun oluşup oluşmadığı, konusunda uzman bilirkişilerce incelenerek sermaye şirketinin mevcut durumu tespit edilmelidir. Nitekim; Yargıtay bir kararında; “ … Sanığa isnat edilen suçun oluşup oluşmadığının anlaşılabilmesi için öncelikle, İİK’nun 179 ve TTK’nun 324. Maddesinde öngörülen koşullarda şirketin defter ve belgeleri ile banka hesapları üzerinde bilirkişi incelemesi yaptırılmak suretiyle şirketin aktif ve pasif durumu ile buradan hareketle şirketin iflasının istenmesinin gerekip gerekmediği saptanmalıdır” diyerek nitelikli bir inceleme yapılması gerektiğini vurgulamıştır.[5]

İnceleme yalnızca defterlerle sınırlı tutulmamalıdır. “Öncelikle şikâyet tarihinden itibaren geriye dönük olarak yakın zamanda borçlu şirkete ait ticari defterlerin temini ile borçlu şirket hakkında kesinleşmiş icra takip dosyalarının, Vergi Dairesinden en son kurumlar vergisi beyannameleri ile varsa bilançolarının da getirtilip mevcut borçları da pasife dâhil edilerek, ticari defterler, bilançolar ve banka hesapları da incelenmek suretiyle bilirkişi incelemesi yaptırılıp, sonucuna göre sanıkların hukuki durumunun tayin ve takdiri gerekirken, mahkemece borçlu şirketin sadece 2012 yılı defterleri ile emniyet araştırması ve vergi dairesinden gelen yazı cevaplarına istinaden hazırlanan denetime elverişsiz bilirkişi raporu esas alınmak suretiyle yazılı şekilde sanıkların mahkûmiyetine kararı verilmesi…” nin hukuka aykırı olduğuna dair Yargıtay kararı da bulunmaktadır.[6]

Manevi Unsur: Bu suçun manevi unsurunu; sermaye şirketi yetkililerinin bilerek ve isteyerek, şirketin aktiflerinin borçlarını ödemeye yetmediğini bildirmeyerek, alacaklılarını zarara uğratmasıdır. Bu suçun oluşumu için genel kast yeterli olup, ayrıca özel kast aranmamaktadır.

4) SONUÇ

Gerektiği halde sermaye şirketlerinin iflasını istememe suçu, İİK ve TTK hükümleri uyarınca alacaklıları korumak için öngörülmüş düzenlemelerdir. Yukarıda açıklanan koşullar gerçekleştirildiği takdirde iflasa tabi sermaye şirketlerinde idare ve temsil ile yetkilendirilmiş olan kişiler veya tasfiye durumu söz konusu ise görevlendirilmiş tasfiye memurlarının on günden üç aya kadar hapis cezasıyla cezalandırılmaları söz konusu olacaktır.

Saygılarımızla

Forensis Hukuk Bürosu

Not: Bültenimizde yer verilen açıklamalar, ilgili mevzuat çerçevesinde konuyu genel hatlarıyla ele alır tarzda hazırlanmıştır. Size özel detaylı bilgi için bir hukuk bürosuyla bağlantıya geçmenizi tavsiye ederiz.